România la CJUE: o apărare care face inutilă acuzarea

În zilele de 20 și 21 ianuarie 2020 s-au desfășurat la Luxemburg, în fața Curții de Justiție a UE (CJUE), audieri în procesul având ca obiect interpretarea dispozițiilor dreptului european, pentru a se putea stabili dacă anumite acte normative sau instituții românești sunt conforme cu acestea. Statul român a fost reprezentat de agentul guvernamental român pentru CJUE, Emilia Gane. Q Magazine a adresat Ministrului de externe al României, excelența sa Bogdan Aurescu, câteva întrebări privind poziția și reprezentarea Guvernului în acest proces. Răspunsurile primite sunt uluitoare și scandaloase.

A EXISTAT SAU NU A EXISTAT MANDATUL GUVERNULUI ORBAN?

La întrebarea privind persoana care a reprezentat statul român în procesul administrat de CJUE, emitentul mandatului în baza căruia s-a realizat reprezentarea și consultările care au dus la formularea acestui mandat, răspunsul MAE a fost următorul: „Potrivit OUG nr. 11/2017 … Ministerul Afacerilor Externe (MAE) exercită, în numele Guvernului României, prerogativele de Agent Guvernamental pentru Curtea de Justiție a Uniunii Europene… În acest context, instituția noastră asigură reprezentarea juridică în cererile preliminare aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE).”

Prin urmare, România (ca stat suveran, fie el și federat) este reprezentată în relația transnațională cu CJUE de Guvernul său, iar acesta de MAE, care realizează în concret reprezentarea prin așa numitul agent guvernamental, deținătorul funcției din urmă fiind demnitar la statului român cu rang de subsecretar de stat. Ceea ce înseamnă că mandatul agentului (în vocabular mai neaoș românesc, „mandatarului”) guvernamental trebuie aprobat prin hotărâre de guvern, el întocmindu-se după consultarea tuturor puterilor și instituțiilor naționale care au un interes legitim în cauză. Interese pot avea mulți; interese legitime, adică recunoscute și ocrotite de lege, numai unii.

Cu această precizare, răspunsul MAE continuă astfel: „MAE, prin agentul guvernamental pentru CJUE, a asigurat reprezentarea juridică pe baza mandatului aprobat de Guvernul României. Instituțiile care au transmis puncte de vedere în contextul stabilirii poziției Guvernului României sunt Ministerul Justiției (MJ), Ministerul Finanțelor Publice (MFP) și Inspecția Judiciară (IJ).”

După știința noastră, hotărârile de guvern se publică în Monitorul Oficial, sub sancțiunea nulității. Am căutat, deci, și hotărârea de aprobare a mandatului cu pricina. Nu am găsit-o. În schimb, un diplomat de rang înalt din MAE, ne-a destăinuit, sub acoperirea anonimatului, că această aprobare nu există. Agentul guvernamental și-ar fi luat libertatea de a reprezenta Guvernul și prin aceasta, țara, fără nici un mandat. Oare de ce? Cine l-a îndemnat să procedeze astfel? Și cu ce garanții de impunitate?

Mergând pe firul apei spre izvoare, am dat de Memorandumul nr. K652, prin care Guvernul (este vorba despre Guvernul Dăncilă) a aprobat, pe data de 4 iunie 2019, mandatul pentru formularea observațiilor scrise la acțiunea cu care fusese sesizată CJUE.

Acel mandat, ca și poziția exprimată în scris pe baza sa, susțineau, în chestiunile cele mai sensibile puse în discuție, că recomandările MCV nu sunt obligatorii, iar Secția pentru investigarea infracțiunilor din justiție (SIIJ) este o instituție a cărei organizare cade în competența națională a statului român, constituționalitatea ei fiind expres confirmată de Curtea Constituțională a României (CCR).

Pe data de 27 decembrie 2019, Ministerul Justiției a prezentat Guvernului (este vorba despre Guvernul Orban) un Memorandum în care se propunea, iar cabinetul aproba, o nouă optică referitoare la SIIJ. Aceasta viza desființarea SIIJ, dar nu pur și simplu ori ca o revenire la status quo ante, ci în urma unei consultări de mare amploare a tuturor celor interesați, prin decizia Parlamentului și cu soluții alternative atât la cea prezentă cât și la cea anterioară. Memorandumul din decembrie nu îl amenda, deci pe cel din iunie, care oricum viza doar răspunsurile scrise ale României. Or, în mod normal, Agentul guvernamental avea nevoie de un mandat pentru susținerea orală a cauzei românești în fața CJUE.

CÂND AGENTUL GUVERNAMENTAL ÎNCALCĂ TOATE PRINCIPIILE DE DREPT ȘI DE BUN SIMȚ

Ajunși în acest punct trebuie să subliniem trei aspecte de principiu și de logică juridică.

Primul privește principiul continuității instituționale, potrivit căruia nu există hiatusuri în activitatea instituțiilor și schimbarea conducătorilor lor nu anulează automat deciziile luate de cei care pleacă. Dacă un guvern demisionează sau este demis, el rămâne să gestioneze activitatea curentă până când un altul este împuternicit prin votul de încredere al Parlamentului.

Totodată, dacă un guvern a luat anumite hotărâri (cu precădere atunci când ele vizează acțiunea externă a statului), ele rămân valabile atât timp cât succesorul său nu le-a modificat în mod expres.

În speță, dacă Memorandumul aprobat de guvern în iunie 2019 nu a fost modificat printr-un alt instrument juridic de aceeași forță sau de forță superioară, el rămâne să se aplice, chiar și atunci când opțiunile politice ale guvernului în exercițiu sunt altele. Acesta este chiar un aspect al „guvernării prin lege”; ceea ce curent numim „stat de drept”.

Al doilea aspect se referă la împrejurarea că mandatul agentului guvernamental primit pe 4 iunie 2019 privea formularea apărărilor scrise. Aceasta ar fi trebuit să ducă la emiterea de către guvern a unui alt mandat, având ca obiect apărările orale. Este evident, însă, că cele două mandate nu puteau fi contradictorii. Nu poți contrazice oral ceea ce ai afirmat în scris. Mandatul pentru susținerea orală putea doar completa și detalia argumentele scrise, precum și adăuga noi exemple cu situații de fapt intervenite între timp.

De aceea, în condițiile în care mandatul pentru dezbaterea orală nu fusese aprobat până la data audierii fixată de CJUE, Agentul guvernamental, constrâns să pledeze la termenul respectiv, era obligat să își întemeieze poziția pe observațiile scrise transmise de predecesorul său în numele guvernului de la data întocmirii lor, care tot guvernul României era. Or, după rezultă din răspunsul MAE, pe 20-21 ianuarie 2020, Agentul guvernamental român a formulat cu totul alte poziții. Și, din nenorocire, poziții antiromânești. Cu aprobarea cui?

Desigur, Guvernul Iohannis-Orban (așa zis PNL), spre deosebire de Guvernul Dăncilă (PSD) poate promova o politică potrivit căreia România acceptă ca obligatorii, prin excepție de la normele dreptului și practica UE, recomandările Comisiei europene (CE), care sunt facultative pentru toate celelalte state membre. Nu discutăm, deocamdată, dacă o asemenea politică este constituțională pe plan național și poate produce efecte juridice valabile pe planul dreptului european. Ceea ce spunem este că într-o astfel de situație guvernul actual ar fi trebuit să modifice mandatul aprobat anterior de guvernul precedent și, pe cale de consecință, să retragă observațiile scrise, deja transmise CJUE, înlocuindu-le cu altele conforme politicii sale; iar pe acestea din urmă Agentul guvernamental să le susțină și oral. De ce nu s-a procedat așa?

Să fi existat oare o minte lucidă, pe undeva în ceața intelectuală a actualei guvernări iohanniste (căci guvernul este „al său”, nu-i așa?), care să fi băgat de seamă că schimbarea mandatului oficial dat de Guvernul Dăncilă, pentru a-l pune de acord cu mandatul tainic dat Guvernului Orban de către forțe necunoscute (deși bănuite), probabil din afara României, ar putea cădea cândva sub ghilotina sancțiunilor aplicabile infracțiunii de trădare și de aceea să se fi lăsat toată răspunderea pe umerii nefericitului Agent guvernamental? Oricum, acțiunea fără mandat a celui din urmă frizează penalul.

În fine, cel de al treilea aspect la care mă refer, privește obligația generală a unui Agent guvernamental de a apăra, așa cum face un avocat, ordinea de drept națională, susținând cu toate argumentele pe care le poate identifica conformitatea acesteia cu dreptul UE. Aparține altora (în primul rând CE) să evidențieze, să argumenteze și să dovedească eventualele neconcordanțe. Agentul guvernamental este o instituție a statului român, iar nu a UE. Așa cum Avocatul general, localizat funcțional în cadrul CJUE, îndeplinește o funcție a UE, iar nu una cu caracter național. Dacă acesta ar putea pune concluzii în favoarea României, ar face-o numai din perspectiva drepturilor conferite ei de tratatele UE și de acquis-ul comunitar ca stat membru, și nu ca subiect de drept internațional. Un astfel de „duel judiciar” este metoda (dialectică), cunoscută încă de la Socrate și Platon, prin care judecătorii ajung la adevărul judiciar.

Cum putem califica, prin prisma acestor observații, prestația unui Agent guvernamental mai preocupat să confirme drepturile UE decât drepturile statului pe care îl reprezintă, pledând pentru preeminența suveranității delegate a UE, în raport cu suveranitatea originară a delegatarului român? Dacă, în cadrul procedurilor judiciare naționale, un avocat ar aduce argumente în susținerea rechizitoriului formulat de procuror, în loc să încerce a dovedi insuficiența argumentativă și probatorie a acuzațiilor, acestuia i s-ar reproșa de îndată fie mal praxisul fie, și mai rău, corupția. Despre un apărător oficial al României în ansamblul său (ca stat, iar nu doar a unui guvern efemer), care se preocupă de sporirea puterii UE, fără a-i fi agent / mandatar, în dauna puterilor națiunii sale, fiind agent / mandatar al acesteia, ce se poate spune? Vorba „agentului de integritate” (whistleblower) al Q Magazine din MAE:

„Agentul Guvernamental și-a asumat un risc deosebit de mare, mergând și pledând împotriva României fără a avea un mandat emis în condițiile legii. Această problemă rămâne a fi analizată de instituțiile abilitate ale statului român, urmând a se stabili forma de ilicit în cadrul căreia se încadrează fapta Agentului Guvernamental.”

Art. 102 din Constituția României, instituie jurământul de credință față de patrie care se depune de premier și membrii guvernului. Agentul guvernamental este subsecretar de stat, fiind astfel membru de rang secund al guvernului (membru al guvernului lato sensu). Încălcarea acestui jurământ prin punerea de concluzii împotriva ordinii constituționale a României (reamintim că în fața CJUE s-a ridicat problema compatibilității SIIJ cu dreptul UE după ce instanța română de contencios constituțional a statuat că înființarea și operationalizarea acesteia este în acord cu dispozițiile Constituției române, dreptul Parlamentului român de a legifera fără a fi ținut de recomandările MCV, precum și chestiunea obligativității generale a deciziilor CCR pentru instanțele judecătorești române) este probabil cea mai dură acuzație care poate fi adusă unui demnitar al statului.

În măsura în care potrivit legii, MAE are obligația de a furniza presei informațiile de interes public pe care le deține, tot de domeniul Codului penal este însă și fapta MAE constând în comunicarea informației false potrivit căreia Agentul guvernamental ar fi acționat potrivit unui mandat formulat de Guvern. Falsul privește și forma și fondul. Din investigațiile noastre rezultă că Agentul guvernamental Emilia Gane nu a primit nici un mandat din partea Guvernului Orban, iar pe de altă parte, a acționat în contradicție totală cu mandatul pentru observații scrise aprobat de Guvernul Dăncilă. Revine parchetului misiunea de a cerceta și această posibilă infracțiune de fals în declarații. Q Magazine își va face datoria să îl sesizeze.

CONFLICTUL DINTRE PUTEREA EXECUTIVĂ ȘI CEA JUDECĂTOREASCĂ, DUS LA CJUE

În răspunsul dat Q Magazine de MAE se mai poate citi:

„În ceea ce privește Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), acesta are calitatea de parte într-un litigiu în care instanța națională a adresat CJUE întrebări preliminare ce, între altele, fac obiectul cauzelor mai sus menționate. Art. 23 din Statutul CJUE consacră dreptul părților în litigiile de pe rolul instanțelor naționale de trimitere de a participa la procedura aflată pe rolul CJUE  ̶  drept de care CSM a decis să facă uz, depunând, în nume propriu, observații înaintea CJUE (astfel au procedat și alte părți din litigiile pe rolul instanțelor naționale de trimitere).”

Prin urmare, CSM nu este parte într-un litigiu cu UE (mai exact cu o instituție a UE sau un stat membru al acesteia), adică într-un litigiu de drept european, ci într-un litigiu aflat pe rolul instanțelor naționale (un litigiu de drept intern). Nu este clar cum și pentru ce a fost chemat în judecată CSM în România (lăsăm pe alții să investigheze), dar este clar că între poziția CSM, ca reprezentant suprem al uneia dintre puterile statului român (puterea judecătorească) și Guvernul român, ca vârf al puterii executive și totodată reprezentant legal al statului român, în totalitatea sa și a puterilor sale, la CJUE, există nu doar o diferență de opinie, ci un adevărat conflict de poziție care a făcut ca puterile statului să se prezinte separat în fața judecătorilor de la Luxemburg. Asta ne mărturisește MAE. Și tot asta rezultă din lectura transcriptului audierilor de la CJUE.

Ceea ce s-a înregistrat la CJUE ca poziție a României este, desigur, ceea ce a spus Agentul guvernamental. Judecătorii europeni nu au putut să nu rețină, însă, că statul român are în fapt două puncte de vedere diametral opuse și că astfel ei sunt, practic, puși să soluționeze un litigiu național intern iar nu unul european.

Problema este cu atât mai sensibilă și penibilă cu cât esența acestui litigiu constă, până la urmă, în controversa asupra obligativității deciziilor CCR. Cum Constituția României este ceea ce scrie în ea, împreună cu ceea ce CCR citește acolo, se observă că prin așa numita „cerere preliminară” (preliminară întrucât ea nu tinde la soluționarea unei dispute, ci doar la stabilirea unei interpretări oficiale a dreptului UE, în funcție de care se va soluționa disputa) adresată CJUE, aceasta este solicitată să acționeze ca instanță de recurs extraordinar în raport cu deciziile CCR și să afirme că dreptul UE trece înaintea Constituției naționale.

Pe fond, CSM susține că prevederile Constituției României au prioritate față de prevederile dreptului UE și, pe cale de consecință, atât timp cât CCR a stabilit că SIIJ respectă Constituția, nu se poate cere desființarea sa pe motiv că nu ar fi compatibilă cu dreptul UE și nici nu se poate afirma că recomandările Comisiei europene ar fi obligatorii pentru România, după ce CCR a decis, în repetate rânduri, că nu sunt. Această poziție este conformă celei din mandatul inițial (singurul existent deocamdată) formulat de Guvernul Dăncilă pentru redactarea observațiilor scrise solicitate de CJUE.

Într-un amplu studiu dat publicității în toamna anului 2019, sub titlul „Raportul dintre Constituția României și legislația UE (Constituția României în dreptul UE și dreptul UE în Constituția României), profesorul Adrian Severin a demonstrat cu lux de argumente că dreptul UE și instituțiile europene (inclusiv CJUE) își trag puterea de la Constituțiile statelor membre ale UE și nu invers, Constituțiile statelor membre și-ar avea izvorul și legitimitatea în dreptul UE. Nu ar fi existat nici tratate constitutive ale UE, nici legislație europeană obligatorie (acquis comunitar), nici instituții europene dotate cu competențe suprastatale (transnaționale), dacă acestea nu ar fi fost permise de Constituțiile statelor membre ale UE (inclusiv România). În consecință CJUE nu poate spune că este contrar dreptului UE ceea ce este conform cu Constituția României; nici nu ar putea dispensa instanțele românești de respectarea deciziilor CCR. Dimpotrivă, dacă CJUE ar impune României o legislației neconformă cu Constituția României, CCR ar putea-o interzice.

Cităm din acest studiu: „…un conflict între interesele UE și Constituțiile naționale nu poate fi conceput. UE este gestionarul intereselor comune ale statelor membre. Fiecare dintre aceste interese își are reflectare în Constituțiile lor. Astfel interesele au căpătat acoperire juridică. Interesele comune (transnaționale) reprezintă numitorul comun cel mai mic al intereselor individuale (naționale). Acestea sunt în centrul ordinii de drept al UE. O ordine creată tocmai pentru a le ocroti și promova. Orice dereglaj al acestui mecanism nu duce la modificarea intereselor consacrate de ordinea constituțională a statelor membre ale UE, ci la revizuirea ansamblului intereselor comune și resetarea sistemului normativ european pus în slujba lor. …Din superioritatea Constituțiilor naționale față de dreptul UE, decurge și relația CCR cu CJUE. Nici una nu este instanță de recurs extraordinar pentru cealaltă, dar, în cazul în care deciziile lor ar intra în contradicție, cele ale instanței naționale de control constituțional ar prevala. …CJUE nu are competența de a cenzura deciziile CCR. Dacă, însă, o anumită decizie a CJUE ar duce la modificarea legislației românești, conformitatea acelei legislații modificate cu Constituția rămâne să facă obiectul cenzurii CCR. …În acest sens, dacă deciziile CCR sunt, măcar și indirect, obligatorii pentru CJUE, deciziile CJUE nu sunt obligatorii pentru CCR. …Supremația Constituției României asupra dreptului UE, ceea ce include și caracterul general obligatoriu al deciziilor CCR în raporturile României cu UE sau ale UE cu România, nu acoperă relația dintre celelalte norme de drept național și dreptul UE. În cazul din urmă dispozițiile dreptului UE au prioritate, dar aceasta numai întrucât legea fundamentală a României o îngăduie (conform art. 148)…. Orice decizie a CJUE contrară concluziilor de mai sus nu ar putea avea efecte pe teritoriul României. Ea ar putea produce doar o vastă tulburare politică în UE.”

Pe asemenea temeiuri, guvernul român ar fi trebuit să înceapă de la contestarea competenței CJUE de a statua în cauzele pentru care a fost sesizat de instanțele românești, deci prin a invoca inadmisibilitatea cererii întrucât ea tindea la subordonarea Constituțiilor naționale față de dreptul UE, prin externalizarea unui conflict politic intern românesc, implicând chiar și puterile statului. Nu a făcut-o.

Dimpotrivă, MAE ne informează că „CJUE a statuat că nu se poate admite ca norme de drept național, fie ele de natură constituțională, să aducă atingere unității și eficacității dreptului Uniunii’”. Aceasta înseamnă că România acceptă supremația dreptului UE chiar și față de Constituțiile naționale, ceea ce este ilogic din punct de vedere juridic și inadmisibil din punct de vedere politic. Presupunând că o asemenea teză ar fi fost formulată de CJUE (cu citările MAE nu poți ști niciodată care este adevărul), încă, în practica și doctrina internațională, prin expresia „norme de natură constituțională” nu se înțeleg Constituțiile naționale, ci legile care le interpretează și stabilesc mecanisme pentru punerea în aplicare a unor dispoziții constituționale exprese (cum ar fi legea prin care se dă substanță dispoziției din Constituția României potrivit căreia procurorii funcționează sub autoritatea Ministrului justiției, sau aceleia care dispune că organizarea ÎCCJ se face prin lege specială). Chiar și așa, tot nu se poate conchide că normele constituționale sunt supuse altei cenzuri decât celei a Curților Constituționale și că ele ar fi subordonate dreptului UE. O hotărâre CJUE în sens contrar este pur și simplu inaplicabilă și era de datoria Agentului guvernamental român să o spună limpede și răspicat.

Iată motivul pentru care CSM s-a separat de Guvern. Motiv pentru care la Luxemburg au fost de fapt prezente două Românii.

Cam acestea ar fi aspectele ținând de forma reprezentării României în fața CJUE la audierile din 20-21 ianuarie. Fondului apărării – dacă apărare se poate numi asta – îi vom dedica o altă analiză.

P.S. Pe când analiza informațiilor primite de la MAE era pe sfârșite, am primit și răspunsurile la aceleași întrebări din partea Ministerului Justiției. Nu am introdus referiri în textul nostru și la aceste răspunsuri din două motive principale: pe de o parte, cele două scrisori de răspuns, ale MAE și MJ, sunt identice; pe de altă parte, MAE este instituția abilitată să reprezinte România, prin Agentul guvernamental, în fața CJUE și, prin  urmare, răspunderea principală cade pe umerii acestuia.

Scrisoarea MJ are particularitatea că include câteva note de subsol care fac trimitere la unele hotărâri ale CJUE pronunțate în alte cazuri. Dincolo de observația că asemănările între aceste cazuri și cel al României ni se par forțate și de aceea irelevante, nu putem să nu remarcăm strădania Guvernului român de a găsi argumente împotriva României iar nu pentru susținerea suveranității ei.

Oare nu putea găsi MJ și jurisprudență europeană care să confirme supremația Constituției naționale asupra dreptului UE, caracterul facultativ al recomandărilor CE și aptitudinea României de a decide asupra organizării judecătorești la nivel național? Probabil că pentru asta ar fi nevoie de un alt Guvern. Un guvern românesc, desigur.